Bedrijfsovername: overgang van onderneming, aandachtspunten!
Bij de overgang van een onderneming komt veel kijken. Onze partner Enno Schets van Schets Advocaturen komt hieronder met een aantal aandachtspunten.
Bedrijfsovername en werknemers
De meeste ondernemingen hebben – niets nieuws - werknemers. Wat geldt bij bedrijfsovername ten aanzien van het personeel? Hoe hiermee als (ver)koper om te gaan? Wel eens van het begrip overgang van onderneming gehoord? Hieronder een gecomprimeerde weergave met tips.
Overgang van onderneming
Is sprake van overgang van onderneming, dan gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (art. 7:662 en 7:663 BW). Werknemers behouden hun rechten en worden beschermd, indien aan de eisen, vervat in voornoemde wetsartikelen, is voldaan. Ontleding hiervan leert dat het onderwerp overgang van onderneming en bedrijfsovername weerbarstiger is dan op het eerste gezicht lijkt.
Aandelentransacties
Bij een aandelentransactie treedt geen verandering op in de persoon van de werkgever. Er is derhalve geen sprake van overgang van onderneming in de zin van art.7:662 e.v. BW, zodat art. 7:662 e.v. BW niet speelt bij bedrijfsovername via aandelentransacties. Via aankoop van de aandelen in de BV verkrijgt koper de BV met daarin aanwezig personeel.
Activatransacties
Bij bedrijfsovername via een activatransactie speelt overgang van onderneming wel een rol, mits aan navolgende eisen wordt voldaan.
Eisen overgang van onderneming
Waaraan moet – kort gezegd - zijn voldaan, alvorens sprake kan zijn van behoud van rechten van werknemers: 1. er dient sprake te zijn van een (onderdeel van een) onderneming: dit wordt ruim uitgelegd: het moet gaan om een duurzame economische eenheid, die haar identiteit behoudt na de overgang. Dat kan ook een los bedrijfsonderdeel zijn, bijv. de catering van een bank, een beveiligingsdienst of een schoonmaakploeg; 2.de onderneming dient ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing over te gaan. Voorbeelden van overeenkomsten zijn verkoop, verhuur, verpachting, waarbij de rechtspraak ook weer een ruim standpunt inneemt. Er kan zelfs sprake zijn van overgang van onderneming als een rechtstreekse contractuele band tussen vervreemder en verkrijger ontbreekt of alleen maar sprake is van overgang van ondernemingsactiviteiten; 3. de identiteit van de overgedragen onderneming dient te zijn behouden. Van identiteitsbehoud na de overgang (overdracht) is sprake indien de exploitatie in feite wordt voortgezet. Dit zal doorgaans het geval zijn als de gebouwen, inventaris, klantenkring, vergunningen, knowhow, goodwill, handelsnaam etc. worden overgenomen. Wordt er alleen een gebouw of een machine overgenomen, dan is er doorgaans geen sprake van overgang van onderneming. Het moet gaan om vervreemding van een lopend bedrijf; 4. uitsluitend rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomst gaan over. Is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst met bepaalde medewerkers, doch gaat het bijvoorbeeld om medewerkers met een managementovereenkomst, oproep/afroepovereenkomst of freelance-overeenkomst of om uitzendkrachten, dan gaan daarop gebaseerde rechten en verplichtingen niet over op verkrijger/koper. Zouden echter dergelijke overeenkomsten alsnog kwalificeren als (echte) arbeidsovereenkomsten (essentie: arbeid, loon en gezagsverhouding), dan bestaat de kans dat daarop gebaseerde rechten en verplichtingen weer wel overgaan op verkrijger/koper.
Bedrijfsovername: bent u verkoper of adviseur van (potentieel) verkoper,
dan is het zinvol de bedrijfsovername zodanig in te richten dat aan voornoemde eisen wordt voldaan, zodat daadwerkelijk sprake is van overgang van onderneming. Tenminste als het de bedoeling van verkoper bij de bedrijfsovername is om van rechtswege alle bedoelde rechten en verplichtingen op de koper te doen overgaan, zodat verkoper na de transactie “ vrij is van personeel”. Neem in het bedrijfsovername contract op dat de hele onderneming wordt overgedragen (benoem dat ook als zodanig), inclusief alle daarbij behorende vermogensbestanddelen (zoals inventaris, klantenkring, vergunningen, knowhow, goodwill, gebouwen, werknemers etc.). Zorg zo nodig en zo mogelijk alsnog voor schriftelijke arbeidsovereenkomsten met het (belangrijkste) personeel.
Bedrijfsovername: bent u koper of adviseur van (potentieel) koper,
dan is het zinvol zich te realiseren dat niet zondermeer alle (rechten en verplichtingen van) werknemers op koper na de bedrijfsovername mee overgaan, doch dat daartoe aan alle voornoemde eisen voor overgang van onderneming dient te zijn voldaan. Het is zondermeer zinvol om hierop bij de bedrijfsovername in het kader van boekenonderzoek een inventarisatie te verrichten, om verrassingen achteraf te voorkomen.
Medewerkers op andere basis dan via een arbeidsovereenkomst voor verkoper werkzaam
Zijn er namelijk medewerkers op andere basis dan via een arbeidsovereenkomst voor verkoper werkzaam, dan gaan deze medewerkers niet van rechtswege over op koper. Ten aanzien van sommige medewerkers is dat wellicht prettig en als dat zelfs de bedoeling is, stel als koper dan (zo nodig) dat niet aan de eisen van overgang van onderneming/art. 7:662 e.v. BW is voldaan. Als het echter gaat om de statutair directeur of andere sleutelfunctionarissen (met bijv. een managementovereenkomst), die koper na de bedrijfsovername graag wil behouden (omwille van bijv. knowhow en managementkwaliteiten), dan is het voor koper aan te bevelen tijdig toestemming aan verkoper te vragen om met deze belangrijke medewerkers gesprekken aan te mogen gaan, om te bezien of er commitment tegenover koper bestaat en zo ja, om hen vervolgens tijdig vast te kunnen leggen. In dat kader kan het verstandig zijn om al in de LOI of daarna, in de definitieve (ver)koopovereenkomst), een (opschortende) voorwaarde met verkoper overeen te komen dat koper slechts gehouden is de overdracht tot stand te brengen indien met bedoelde statutair directeur/andere sleutelfunctionarissen koper conveniërende (management)overeenkomst(en) is/zijn gesloten, bij gebreke waarvan de bedrijfsovername niet doorgaat. Om te voorkomen dat koper vast komt te zitten aan bedoelde sleutelfunctionarissen, terwijl uiteindelijk de bedrijfsovername niet doorgaat, is het zinvol om ook de (management)overeenkomst met deze medewerkers onder opschortende voorwaarde aan te gaan, inhoudende dat partijen “pas aan elkaar vastzitten” bij een definitief met verkoper gesloten bedrijfsovername contract (gaat de bedrijfsovername niet door, dan blijft de medewerker werkzaam voor verkoper). En spreek zo mogelijk ook met genoemde sleutelfunctionarissen af dat zij hun met verkoper bestaande (management)overeenkomst pas opzeggen als het definitieve bedrijfsovername contract door partijen is getekend.
Hoofdelijke aansprakelijkheid verkoper na bedrijfsovername
Heeft verkoper niet aan alle loonbetalingsverplichtingen voldaan, die reeds bestonden vóór de overgang van onderneming, dan kan de werknemer ingevolge art. 7:663 BW naast koper ook nog 1 jaar lang verkoper aanspreken. Betaalt koper echter aan werknemer die schuld van verkoper, dan kan koper wel verkoper aanspreken tot terugbetaling, ook overigens als voornoemd jaar is verstreken. Voor koper bij bedrijfsovername is het – voor deze en in andere gevallen - zinvol om met verkoper af te spreken een deel van de koopprijs voor de bedrijfsovername in termijnen te betalen. Blijkt dan na de bedrijfsovername van door verkoper niet betaalde (loonbetalings)verplichtingen of is sprake van een inbreuk op een garantie, dan kan koper gelden inhouden en/of verrekenen met de deels achtergehouden koopprijs voor de bedrijfsovername. Dat is over het algemeen makkelijker dan dat een deel van de betaalde koopprijs bij verkoper moet worden “teruggehaald”.
Tenslotte.
Bedrijfsovername en overgang van onderneming is een lastig leerstuk. Bedenk dat werknemers veelal worden beschermd. Het is het verstandig, zeker bij twijfel, om in voorkomende gevallen voorafgaand aan eventuele besluitvorming juridisch advies in te winnen. Voorkomen is ook hier weer beter dan genezen.
