Bedrijfsovername, tussen koop en levering: regel het vooraf!
Is de bedrijfsovername bijna geregeld en zit u nu tussen de koop en leverning? Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur vertelt je er hieronder meer over.
Tussen koopovereenkomst en levering kan nog van alles gebeuren!
Bij bedrijfsovername via aandelentransacties zit soms de nodige tijd tussen de datum van ondertekening van de koopovereenkomst en de datum van (notariële) levering van de aandelen. Op basis van eerder onderzochte (financiële) gegevens is de koopovereenkomst gesloten, waarbij dan later wordt geleverd, soms ook met terugwerkende kracht per begin van het lopende (kalender/boek)jaar. De bedrijfsovername lijkt (al) geslaagd. Is daarmee de kous af? Nee, bij bedrijfsovername kan tussen koop en levering nog van alles gebeuren!
TIP voor koper: houd de vinger aan de pols!
Het is belangrijk om bij bedrijfsovername tot op de leveringsdatum de gekochte onderneming te (blijven) monitoren en serieuze aandacht te besteden aan de periode, gelegen tussen datum koopovereenkomst en de later gelegen leveringsdatum. En anticipeer daarop bij bedrijfsovername reeds gedurende de onderhandelingen, hetgeen ik hierna zal uitleggen.
Pacta sunt servanda
Afspraak = afspraak. Ook voor de koper bij bedrijfsovername. Dat kan nadelig uitpakken. Met name indien tussen koop en levering onvoorziene omstandigheden optreden, die de waarde van de gekochte onderneming negatief beïnvloeden (denk aan plotselinge omzetdaling, onverwachte grote claim etc.). Verder kan blijken dat verkoper zaken heeft verzwegen of bijvoorbeeld alsnog een flink dividend heeft opgenomen, terwijl de bedrijfsovername nog niet (formeel) is afgerond, middels levering van de aandelen. Is ontbinding en vernietiging in de koopovereenkomst uitgesloten, dan dient koper in beginsel de koopovereenkomst na te komen. Koper kan vervolgens wel schadevergoeding gaan vorderen, doch als de verkoper elke aansprakelijkheid betwist, dient veelal een complexe gerechtelijke procedure te worden gevolgd, met ongewisse uitkomst. Derhalve is het zaak om zich als koper bij bedrijfsovername bewust te zijn van de mogelijkheden en deze te benutten.
TIPS voor de (beoogd) koper bij bedrijfsovername
Om te voorkomen dat een koper ongewild in alle gevallen gebonden raakt aan een koopovereenkomst, kan het bij bedrijfsovername voor een koper zinvol zijn om vroegtijdig met verkoper diverse zaken te bespreken en deze schriftelijk vast te leggen. Een aantal voorbeelden: 1. Tot aan de levering informatie. Spreek met verkoper af dat deze verplicht is, als de koopovereenkomst bedrijfsovername is getekend, tot aan de leveringsdatum aan koper actuele relevante financiële informatie aangaande de vennootschap te verstrekken. Dit kan ook al in de intentieverklaring worden vastgelegd; 2. Alle informatie gehad? Vraag de verkoper in het kader van de bedrijfsovername schriftelijk te bevestigen (bijv. via email), nadat koper alle gevraagde relevante financiële informatie (denk aan jaarrekening/balans, saldibalans en verdere tussentijdse cijfers) heeft ontvangen, of deze informatie juist en volledig is en derhalve een correct beeld geeft van de totale financiële positie van de vennootschap en haar onderneming. Kan een mooi toetsmoment zijn, zowel voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, als ook voorafgaand aan de (latere) levering; 3. Normaal doordraaien bedrijf. Geef als koper vroegtijdig schriftelijk aan verkoper te kennen dat de onderneming – kort gezegd - normaal dient te blijven doordraaien, ook in de periode tussen koop en levering en leg dit uiterlijk in de koopovereenkomst als een verplichting voor verkoper vast, doch bij voorkeur ook al in de intentieverklaring; 4. Regel de gevolgen als verkoper niet aan het bij punt 1 t/m 3 gestelde voldoet. Dat kan in de vorm van een opschortende voorwaarde, uiterlijk in de koopovereenkomst op te nemen. Bijvoorbeeld dat koper niet verplicht is mee te werken aan de uiteindelijke levering bedrijfsovername in geval van onjuiste/onvolledige informatie en/of “financieel nadelige” omstandigheden, vastgesteld en/of opgekomen in de periode tussen het tekenen van de koopovereenkomst en de levering. Dit kan ook reeds in de intentieverklaring worden vastgelegd; 5. Laat verkoper verklaren en garanderen, uiterlijk in de koopovereenkomst, dat: - vanaf datum x (bijv. vanaf de datum van de tussentijdse balans van de vennootschap) tot aan de levering geen (grote) materiële nadelige wijzigingen in de bedrijfsuitoefening en geen uitkeringen (zoals dividenden of bonussen) plaatsvinden/hebben plaatsgevonden, dat verkoper koper daartoe vrijwaart en “elke cent” aan koper terugbetaalt, indien toch zou blijken dat tussen datum x en het moment van de levering dit soort wijzigingen/uitkering(en) hebben plaatsgevonden; - verkoper alle relevante informatie over de vennootschap en haar onderneming in het kader van de bedrijfsovername aan koper heeft verschaft en geen (belangrijke) informatie voor koper heeft achtergehouden; 6. Beoordeel de concept koopovereenkomst in het licht van het bovenstaande kritisch: het kan zinvol zijn geen afstand te doen van vernietiging van de koopovereenkomst; 7. Geef vroegtijdig aan de koopprijs in termijnen te willen betalen en leg dit vast in de koopovereenkomst. Dit in verband met evt. (garantie)claims. Let er op dat verrekening van evt. schadeclaims (met het restant van de koopprijs) na de bedrijfsovername niet contractueel door verkoper wordt uitgesloten; 8. Vraag als koper kort voor het leveringsmoment aan verkoper (“op de man af”) of er nog zaken zijn die benoemd dienen te worden (“Iets vergeten te melden?”). Doe dit schriftelijk, bijv. via email. Antwoordt een verkoper daarop per kerende email ontkennend en blijkt later bijv. van een verzwegen procedure of betaling, dan staat koper na de bedrijfsovername sterker. Gebruik van deze TIPS kan er toe leiden dat een verkoper besluit in onderhandelingen de juiste informatie aan koper te verschaffen, niets achter te houden en de onderneming op gebruikelijke wijze voort te zetten, hetgeen in het belang is van zowel de koper als de verkoper. Wordt hierop bij de bedrijfsovername vroegtijdig een zekere nadruk gelegd, dan komt niet onverwacht dat verkoper hierover in de koopovereenkomst het nodige zal moeten toezeggen (hetgeen dan ook minder een probleem hoeft te zijn, indien verkoper zich reeds “netjes” heeft gedragen) en kan achteraf, als het gaat om uitleg van de overeenkomst, worden teruggevallen op datgene wat verkoper vanaf het begin van het traject wel of niet aan koper heeft medegedeeld. Dossieropbouw dus bij bedrijfsovername, hetgeen de mogelijkheid tot inroeping van rechten en/of het vorderen van schadevergoeding kan vergroten.
Koper, leg zaken bij bedrijfsovername schriftelijk vast
Koper, leg de basis behoorlijk vroegtijdig vast, om evt. belangrijke onderwerpen in de LOI of in ieder geval in de koopovereenkomst meer uitgebreid te kunnen vastleggen. Werk op belangrijke momenten schriftelijk; goede dossiervorming ontbreekt bij bedrijfsovername nogal eens, doch blijkt in voorkomend geval van grote waarde. Beoordeel vervolgens de (concept) koopovereenkomst kritisch en houd goed de vinger aan de pols in de periode tussen het tekenen van de koopovereenkomst en de (notariële) levering. Belangrijke zaken die voorafgaand aan de juridische levering worden ontdekt, kunnen nog door koper worden gebruikt om de levering uit te stellen, de onderhandelingen te heropenen, de koopprijs aan te laten passen of, in het uiterste geval, om de koop af te blazen. En worden nadelige omstandigheden na de levering ontdekt, dan is het belangrijk om te kunnen terugvallen op een goed dossier en op een doordacht koopcontract, waarbij op minder positieve scenario’s is voorgesorteerd.
