Belang nemen in bedrijf: checklist participatieovereenkomst
Wil je belang nemen in een bedrijf? Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur geeft je hieronder een checklist voor de participatieovereenkomst.
Participatieovereenkomst - checklist
Bij een bedrijfsovername wordt meestal de hele onderneming (100% van de aandelen of activa) overgenomen. En daarmee ook 100% van de zeggenschap: de koper wordt volledig eigenaar. Bij een participatie neemt de koper, veelal een investeerder (hierna: de participant), een belang in het bedrijf, bijv. 25% of 40% van de aandelen, een minderheid van de aandelen aldus. Zeggenschap is hierbij dan direct een belangrijk onderwerp, mede om de investering te beschermen. Bijgaand volgt een checklist voor de participant, waarbij een aantal aandachtspunten aan de orde komen.
Belang nemen in bedrijf – welke B.V.?
Een van de eerste vragen die de participant zich moeten stellen is: in welk bedrijf? Of liever gezegd: in welke besloten vennootschap (B.V.)? Veelal is sprake van een holdingstructuur met een werkmaatschappij. Kijk goed waar de waardevolle “assets” zitten. Denk bijv. aan de IE rechten; zitten deze in de holding, dan kan worden overwogen om aandelen in de holding te nemen, waarmee gelijk de aandelen van de werkmaatschappij worden “meegenomen” (aannemende dat de holding 100% van de aandelen in de werkmaatschappij houdt). Bekijk dus strategisch gezien in welke BV het beste te participeren.
Participatie: het traject
Het traject eindigt doorgaans met de akte van uitgifte van nieuwe aandelen door de notaris. Daaraan voorafgaand is het zinvol om navolgende volgorde te hanteren: - Leg het onderhandelingsresultaat vast in een Term Sheet of Letter of Intent, met eventuele voorbehouden, waar nodig. Probeer tevens alvast overeenstemming te bereiken over de onderwerpen, die ook in de participatieovereenkomst aan de orde (gaan) komen; - Verricht een boekenonderzoek (due diligence); - Stel een participatieovereenkomst op, waarin de belangrijke zaken worden vastgelegd; - Zorg ervoor dat de bestaande statuten worden aangepast aan de inhoud van de participatieovereenkomst - Er dient een besluit van de Algemene Vergadering van aandeelhouders (hierna: AV) te worden opgesteld en genomen (strekkende tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen), en - Schakel tijdig een notaris in: er dient een akte van statutenwijziging en akte van uitgifte van aandelen te worden opgesteld en gepasseerd; - Verder kan sprake zijn van een door de participant te verstrekken/tekenen achtergestelde lening en kunnen namens de participant zekerheden worden bedongen, die op juiste wijze dienen te worden vastgelegd.
Belang nemen in bedrijf: het bestuur
Veelal wil een participant niet zelf gaan besturen en zal het bestaande bestuur aanblijven. Wel heeft de participant belang bij invloed/controle op het bestuur. De wet zegt niet veel over het bestuur (art. 2:239 BW: het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap) en in (bestaande) statuten is veelal niet veel meer hierover geregeld. Het bestuur kan derhalve vrij autonoom handelen tenzij gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die art. 2: 239 lid 3 BW biedt: besluiten van het bestuur kunnen bij/krachtens de statuten worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap. Werk derhalve met een lijst van belangrijke bestuursbesluiten die voorafgaande goedkeuring behoeven van de AV. Leg dit vast in de participatieovereenkomst EN in de te wijzigen statuten. Dit laatste is belangrijk, omdat handelen van een bestuurder in strijd met de statuten bestuurdersaansprakelijkheid kan opleveren en dan de aansprakelijkheid bij overtreding en schade kan worden doorgetrokken naar privé.
Belang nemen in bedrijf: de Algemene Vergadering van aandeelhouders
Om als (veelal) minderheidsaandeelhouder zeggenschap te verwerven in de AV, dient een aparte regeling te worden getroffen aangaande de besluitvorming. Vaak gaan de bestaande statuten uit van volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen (50+%). Uitgaande van 1 stem per aandeel, heeft de participant dus bij een belang van minder dan 50% altijd de minderheid (of bij 50-50 een zgn. “deadlock”) en in beginsel geen zeggenschap. In de wet wordt slechts in een enkel geval een gekwalificeerde meerderheid of unanimiteit vereist, dus is het zaak dit goed in de participatieovereenkomst en statuten te regelen. Neem een percentage op dat zodanig (hoger) ligt dan het belang van de bestaande aandeelhouder (na participatie), dat de bestaande aandeelhouder (na participatie) niet alleen in de AV rechtsgeldig besluiten kan nemen. Bij belangrijke zaken kan voor een hoger percentage of voor unanimiteit worden gekozen. Houd wel rekening met de wet die soms dwingendrechtelijke maxima stelt aan een versterkte meerderheid. Een voorbeeld hiervan: bij benoeming en schorsing van bestuurders (art. 2: 244 lid 2 BW) mag de versterkte meerderheid maximaal 2/3 van de uitgebrachte stemmen in de AV zijn, welke 2/3 meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Recent (op 23 jan. 2014) is wel een uitspraak van de rechtbank Amsterdam gepubliceerd (ECLI:NL:RBAMS:2014:193), waarbij de aandeelhouders in de aandeelhoudersovereenkomst hadden opgenomen dat een besluit tot ontslag door de AV slechts unaniem kon worden genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Deze bepaling week af van dwingend recht, maar de rechtbank oordeelde dat dit in die zaak was toegestaan. Participatie: aanbiedingsregeling aandelen in de statuten opnemen Hoewel artikel 2:195 BW uitgaat van een wettelijke verplichte aanbiedingsregeling van de aandeelhouder, die zijn aandelen wil vervreemden, vind ik het toch belangrijk dit ook in de statuten te laten staan of op te nemen. Immers (beoogde) overdracht in strijd met de statuten ontbeert goederenrechtelijke werking en doet de aandelen niet overgaan. En handelen in strijd met de statuten kan, zoals gezegd, bestuurdersaansprakelijkheid opleveren, indien dezelfde aandeelhouder tevens bestuurder is. Belangrijk is verder om aanvullend zgn. bad leaver situaties in de participatieovereenkomst te benoemen. Denk aan bijv. faillissement van de bestaande aandeelhouder/bestuurder, langjarige arbeidsongeschiktheid, het niet nakomen van de gemaakte afspraken in de participatieovereenkomst, verlies van zeggenschap in de aandeelhouder van de bestaande aandeelhouder/bestuurder etc., waarbij vervolgens ook moet worden vastgelegd tegen welke prijs de aandelen dan dienen te worden aangeboden, indien sprake is van bad leaver.
Participatie: exit regelen
De participant zal op enig moment zijn aandelen te gelde willen maken en willen vertrekken. Om over die bedoeling geen misverstand te laten bestaan, kan het zinvol zijn om dit in de participatieovereenkomst te benoemen (termijn 5-7 jaar) en in de considerans van de participatieovereenkomst op te nemen. Omdat aandelen meestal de hoogste prijs opleveren bij verkoop van alle aandelen (100%) is het zinvol om in de participatieovereenkomst een zgn. Tag Along en Drag Along bepaling op te nemen: - Tag Along: indien de ene aandeelhouder besluit om (een gedeelte van) zijn/haar aandelen aan een derde partij te verkopen, zal hij/zij bewerkstelligen dat de overige aandeelhouders (een pro rata gedeelte van) hun aandelen tegen dezelfde condities kunnen verkopen; - Drag Along: Indien de ene aandeelhouder een bod op zijn/haar aandelen ontvangt van een derde partij en daarop in wenst te gaan, kan zij alle overige aandeelhouders verplichten om hun aandelen tegen dezelfde condities te verkopen. Belang nemen in bedrijf: andere belangrijke onderwerpen Andere zaken die zinvol zijn om op te nemen in de participatieovereenkomst (in willekeurige volgorde): - Financiering in 1 keer of in tranches (afhankelijk te stellen van behaalde resultaten); - Wel of geen verplichting tot bijstorting/extra financiering door de participant; - Management (overeenkomst) met bestuur en omvang beloning; - Garanties, door de bestaande aandeelhouder te verschaffen en het regelen van de gevolgen bij inbreuk daarop; - Het recht op informatie voor de individuele aandeelhouder; - Het regelen van het dividendbeleid – wanneer wel/niet, te koppelen aan de juiste meerderheid bij besluitvorming hieromtrent in de AV; - Rapportageplicht van bestuur aan AV; - Het recht van de AV op vaststellen van budget en prognoses; - Raad van commissarissen of Raad van Advies; - Non concurrentie/relatiebeding; - Anti-verwateringsclausule, dit ter voorkoming dat het belang van de participant wordt geminimaliseerd door een uitgifte van aandelen; - Wel of geen afname verplichting van (verplicht) aangeboden aandelen; - Kettingbeding, waarbij de aandeelhouders er voor instaan dat bij verkoop de koper aan de participatieovereenkomst wordt gebonden; - Duur, wijziging en beëindiging van de participatieovereenkomst; - Zekerheden te verschaffen door de bestaande aandeelhouder, af te stemmen met de bank of andere financiers, indien reeds zekerheden zijn verstrekt; - Geheimhouding; - Rechtskeuze en geschillenregeling; en - Hoe worden de kosten verdeeld van de betrokken adviseurs?
Tenslotte: de zachte kant
Het opstellen van een participatieovereenkomst is echt maatwerk, waarbij goed moet worden nagedacht over de verschillende belangen en scenario’s en hoe dit te regelen. Naast het juridische is ook belangrijk hoe met de bestaande aandeelhouder wordt omgegaan. Voorkomen dient te worden dat de bestaande aandeelhouder als het ware wordt “overlopen”. Het overleg en de samenwerking dient voor en na de participatie in goede en constructieve sfeer te (blijven) verlopen, met respect voor ieders positie en uitgangspunten. Lukt dat, dan ontstaat voor beide partijen een win-win situatie, waarbij de participatieovereenkomst vervolgens de kast in kan. Mocht het onverhoopt niet goed lopen, dan kan een beroep worden gedaan op de inhoud van de participatieovereenkomst, die dan – als het goed is – de verschillende scenario’s op een pragmatische wijze heeft gereguleerd. Belangrijk, omdat zonder een dergelijke regeling ondernemingen stuurloos kunnen worden. En dat dient, in het belang van alle stakeholders, te worden voorkomen!
