Duur concurrentiebeding bij bedrijfsovername. Wat is aan verkoper op te leggen?
De duur van een concurrentiebeding kan nogal verschillen maar wat is aan de verkoper op te leggen? Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur vertelt je er hieronder meer over.
Duur concurrentiebeding en bedrijfsovername.
In de praktijk kom je bij bedrijfsovername vele varianten tegen, als we het hebben over de duur van concurrentiebedingen: 5 jaar, 2 jaar, 10 jaar, onbepaald en varianten die daar tussenin liggen. Wat geldt nu rechtens aangaande de duur concurrentiebeding bij bedrijfsovername? Waar doet u goed aan? Gezien het belang bij met name kopers van bedrijven om dit goed te regelen genoeg reden om dit onderwerp (duur concurrentiebeding bij bedrijfsovername) eens nader onder de loep te nemen.
Norm duur concurrentiebeding – wat geldt als uitgangspunt bij bedrijfsovername? TIPS
In het Burgerlijk Wetboek als zodanig is dit onderwerp (duur concurrentiebeding bij bedrijfsovername) niet specifiek geregeld. Partijen zijn dus in beginsel vrij om hierover contractueel afspraken te maken, met dien verstande dat ik u adviseer om aangaande de duur concurrentiebeding bij bedrijfsovername rekening te houden met de Mededingingsregels. Mededingingsregels? Ja, uitsluitend in het mededingingsrecht zijn – specifiek – regels opgenomen, waaraan non concurrentiebedingen dienen te voldoen (*), met name in de zgn. Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties, Pg EG 5 maart 2005, C-56. Duur concurrentiebeding bedrijfsovername In deze Mededeling is in nummer 20 het volgende bepaald: 1. Niet-concurrentiebedingen zijn gerechtvaardigd voor perioden van maximaal drie jaar, wanneer de overdracht van de onderneming de overdracht van de klantentrouw in de vorm van zowel goodwill als knowhow omvat. 2. Wanneer die bedingen uitsluitend op goodwill betrekking hebben, zijn zij voor perioden van maximaal twee jaar gerechtvaardigd.
Geografische reikwijdte concurrentiebeding bij bedrijfsovername
In nummer 22 van de Mededeling is het volgende bepaald: De geografische reikwijdte van een niet-concurrentiebeding moet doorgaans worden beperkt tot het gebied waarin de verkoper vóór de overdracht de betrokken producten of diensten heeft aangeboden, daar de koper geen bescherming tegen concurrentie door de verkoper behoeft in gebieden waar de verkoper voordien niet actief was. De geografische reikwijdte kan worden uitgebreid tot de gebieden die de verkoper voornemens was te betreden op het tijdstip van de operatie, op voorwaarde dat hij reeds in de voorbereiding van die stap had geïnvesteerd. (*) Doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de duur concurrentiebeding (en reikwijdte ervan) bij bedrijfsovername aan voornoemde regelgeving dient te voldoen is het antwoord van de navolgende voorvraag, namelijk of de Mededingingswet wel op uw (beoogde) bedrijfsovername van toepassing is. Of dat het geval is, kunt u het beste aan een specialist in het mededingingsrecht voorleggen. Om u enigszins op weg te helpen: uit jurisprudentie komt – kort gezegd - aangaande de duur concurrentiebeding bij bedrijfsovername het volgende beeld naar voren:
- een non-concurrentiebeding kan een verboden mededingingsbeperking zijn in de zin van artikel 6 Mededingingswet (Mw). In lid 1 van dit artikel wordt onder meer bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. Lid 2 bepaalt dat dergelijke overeenkomsten van rechtswege nietig zijn;
- ingevolge artikel 7 lid 1 Mw geldt artikel 6 lid 1 Mw echter niet voor (onder meer) overeenkomsten waarbij ondernemingen betrokken zijn waarvan de activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen en waarvan de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger is geweest dan € 4.540.000,-.
Er dient dus door partijen bij de bedrijfsovername te worden vastgesteld in hoeverre de betrokken ondernemingen bij de bedrijfsovername beiden ondernemingen zijn die zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen. Zo ja, dan dient gekeken te worden of de gezamenlijke omzet boven of beneden voormelde grens van € 4.540.000,- is gelegen. Is de gezamenlijke omzet beneden voormelde grens gebleven, dan betekent dit dat nu aan de in artikel 7 lid 1 Mw gestelde voorwaarden is voldaan, artikel 6 Mw bij de bedrijfsovername buiten toepassing blijft. Het buiten toepassing blijven van artikel 6 lid 1 Mw heeft dan tot gevolg dat de Mededeling niet rechtstreeks relevant is en derhalve zal een partij (meestal verkoper) niet met een beroep op voornoemde Mededeling kunnen stellen dat de duur concurrentiebeding bij de bedrijfsovername slechts 3 jaar mag zijn in plaats van de door koper bijv. gewenste duur van 5 jaar. Is de Mw niet van toepassing, dan kunnen partijen bij de bedrijfsovername dus in beginsel contractueel vrijelijk afspraken maken over de duur concurrentiebeding en reikwijdte daarvan, zij het dat het niet onverstandig is om niet al te ver van voornoemde criteria af te wijken (10 jaar is voor de duur concurrentiebeding meestal te lang). Dit omdat uit jurisprudentie ook wel volgt dat rechters indirect (lijken te) toetsen aan voornoemde Mededeling, ook als de Mw niet van toepassing is; een te lang/ruim concurrentiebeding kan voor beperking/matiging in aanmerking komen.
TIPS voor koper en verkoper
Vooropstaat dat indien verkoper en koper bij de bedrijfsovername een concurrentiebeding van 5 jaar afspreken, bijv. geldend voor heel Nederland en verkoper geen plannen meer heeft om na de bedrijfsovername nog aan de slag te gaan, er geen problemen zullen ontstaan. Voor verkopers en kopers en hun adviseurs bij bedrijfsovername: is de Mw van toepassing, dan adviseer ik bij het opstellen van het concurrentiebeding (aangaande de duur concurrentiebeding en reikwijdte ervan) de nummers 20 en 22 van voornoemde Mededeling op te volgen. Voor kopers en hun adviseurs bij bedrijfsovername: is de Mw niet van toepassing, dan adviseer ik kopers een duur concurrentiebeding van 5 jaar aan verkoper voor te stellen, als tegenprestatie voor de door verkoper ontvangen prijs voor zijn/haar onderneming. Zou nadien verkoper na de bedrijfsovername onverhoopt de overeengekomen duur van 5 jaar van het concurrentiebeding willen aanvechten, dan is denkbaar dat de rechter de duur concurrentiebeding van 5 jaar handhaaft, dan wel zou de rechter de duur concurrentiebeding kunnen matigen naar bijv. 3 of 2 jaar. Of dat werkelijk gebeurt, hangt ondermeer af van de feiten en omstandigheden en partijbedoelingen in het specifieke geval van de bedrijfsovername. Voor verkopers en hun adviseurs bij bedrijfsovername: wil verkoper enkele jaren na de bedrijfsovername weer de vrijheid kunnen hebben om alles te kunnen ondernemen, dan kan – bij het onderhandelen over de duur concurrentiebeding - een beroep op voornoemde Mededeling worden gedaan, waarvan direct of indirect in de jurisprudentie door rechters gebruik is gemaakt om concurrentiebedingen qua duur te matigen.
