Verval verbod financiele steunverlening. Gevolgen voor bestuur en TIPS.
Door het vervallen op het verbod financiele steunverlening is de praktijk van een bedrijfsovername verandert. Onze partner Enno Schets van Schets Advocatuur vertelt je er hieronder meer over.
Bedrijfsovername en financiering.
Het inmiddels vervallen art. 2:207c BW (“verbod op financiële steunverlening”) bepaalt: 1. De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar dochtermaatschappijen. 2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan. 3. De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen. Wat betekent het vervallen hiervan voor de bedrijfsovername praktijk?
Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht:
Het door deze wet vervallen artikel 2:207c BW had ten doel crediteuren te beschermen: ofwel het tegengaan van financiële steuntransacties die het belang van de vennootschap schaden, aldus de Memorie van Toelichting (MvT) op het Wetsvoorstel. Gevolg van het verdwijnen van dit artikel is dat de verplichting vervalt tot het aanhouden van een wettelijke reserve voor het bedrag van de door de vennootschap aan de koper van haar aandelen te verschaffen lening. De conclusie zou kunnen zijn dat het “vrijheid blijheid” wordt, in het kader van door de vennootschap of verkoper bij bedrijfsovername aan koper te verschaffen leningen, doch helaas ….. . Er ontstaat in beginsel meer vrijheid om bij bedrijfsovername bijv. voornoemde koper van aandelen financiële steun te verlenen, doch tegelijkertijd komt op het bestuur van de vennootschap een grote verantwoordelijkheid te liggen, ter bescherming van de crediteuren van de vennootschap.
Bestuurdersaansprakelijkheid?
Deze verantwoordelijkheid kan bij bedrijfsovername omslaan in bestuurdersaansprakelijkheid, indien door het bestuur een aantal spelregels niet in acht worden genomen. Welke zijn dit? Eerst volgt de hoofdregel en dan de uitwerking daarvan.
Hoofdregel voor bestuur
In de MvT op het Wetsvoorstel, bladzijde 66 onderaan, is de hoofdregel in feite als volgt verwoord: “Bij het verlenen van financiële steun is het in de voorgestelde regeling aan het bestuur om te beoordelen of die handelingen in het belang zijn van de vennootschap en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie voor de vennootschap. Evenzeer als bij andere transacties die door het bestuur namens de vennootschap worden aangegaan, geldt hierbij de sanctie van aansprakelijkheid indien niet de vereiste zorgvuldigheid in acht wordt genomen. Dit betekent onder andere dat steuntransacties niet mogen worden aangegaan tegen voorwaarden die niet aan gebruikelijke marktvoorwaarden zijn onderworpen of zeer ongunstig uitwerken voor de vennootschap.”
Uitwerking voor het bestuur
De wetgever kiest, ingevolge de MvT op het Wetsvoorstel, bladzijde 66, met het laten vervallen van artikel 2:207c BW voor een oplossing die voor de sanctionering terugvalt op de algemene regels voor bestuurshandelen. Daartoe behoren: 1. Behoorlijk bestuur, artikel 2:9 BW: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”. Aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW is alleen aan de orde in geval van een ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder. Er is sprake van een ernstig verwijt indien een redelijk handelend en ervaren bestuurder in dezelfde omstandigheden van de gewraakte handeling had afgezien, te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien sprake is van onbehoorlijk bestuur, is de bestuurder jegens de vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor de schade. Het nemen van onverantwoorde en buitensporige financiële risico’s is een voorbeeld van onbehoorlijk bestuur, evenals het verrichten van rechtshandelingen in strijd met de statuten van de vennootschap (zie bijv. LJN: BB3116, Rechtbank Leeuwarden , 73308 / HA ZA 05-978); 2. Tegenstrijdig belang, artikel 2: 256 BW: “Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.” De gedachte is dat een bestuurder in het belang van de vennootschap moet handelen. De vennootschap dient te worden beschermd tegen met het vennootschapsbelang conflicterende eigen belangen van haar bestuurders; 3. Onbehoorlijk bestuur, aansprakelijkheid, artikel 2:248 BW, waarvan lid 1 luidt: “In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”; 4. Onrechtmatige daad, aansprakelijkheid, artikel 6:162 BW, waarvan lid 1 luidt: “Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.”. In het kader van onrechtmatige daadaansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen geldt als belangrijkste grondslag voor aansprakelijkheid wel de zgn. Beklamel norm (Hoge Raad 6 okt. 1989, NJ 1990/286): de bestuurder die namens de vennootschap een overeenkomst aangaat met een ander, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen daaruit niet zal (kunnen) nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade; en 5. Regeling winstverdeling, artikel 2:216 BW van het Wetsvoorstel: dit artikel geeft een regeling voor winstverdeling (dividend en tussentijdse uitkeringen aan aandeelhouders). Het bestuur krijgt de taak om van te voren te bepalen of de vennootschap na een voorgenomen uitkering kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In de MvT wordt deze toets, door het bestuur te verrichten, ook wel de “uitkeringstest” genoemd. Lid 3 van art. 2:216 BW bepaalt dat bestuurders, die ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na die uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering (dit betreft in feite ook weer voornoemde “Beklamel norm”, als grondslag voor aansprakelijkheid). Het zou kunnen zijn dat dit artikel, direct of indirect, een rol gaat spelen in het kader van een beoordeling bestuurdersaansprakelijkheid, bijv. bij financiering van de bedrijfsovername. Denk aan de situatie dat de algemene vergadering van aandeelhouders na goedkeuring van het bestuur van de vennootschap een (dividend)uitkering aan de aandeelhouder heeft gedaan, waarmee vervolgens door de aandeelhouder/verkoper een lening is verstrekt aan de koper van de (aandelen van de) vennootschap, om de bedrijfsovername te kunnen realiseren, doch waardoor de vennootschap vervolgens haar opeisbare schulden niet meer kan betalen en de bestuurder dit ten tijde van de uitkering wist of behoorde te weten. Of eenvoudiger, de situatie dat de “oude” aandeelhouder/bestuurder juist voor de bedrijfsovername (verkoop/overdracht van de aandelen der vennootschap) aan zichzelf nog een dividend heeft uitgekeerd en de vennootschap na de overdracht haar crediteuren niet meer blijkt te kunnen betalen, terwijl de (voormalig) bestuurder dit ten tijde van de uitkering wist of behoorde te weten.
TIPS voor het bestuur.
Voor betrokken partijen bij een bedrijfsovername en hun adviseurs is het van belang om na afschaffing van art. 2:207c BW rekening te houden met de voor bestuurders geldende aansprakelijkheden. Een bestuurder dient namens de vennootschap geen overeenkomst aan te gaan, terwijl hij/zij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen daaruit niet zal (kunnen) nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daaruit ontstane schade. Wilt u na het ingaan van het Wetsvoorstel voor zeker gaan, dan kan het zinvol zijn om (vooralsnog) te blijven voldoen aan de vereisten van het alsdan vervallen wetsartikel 2:207c BW. In andere gevallen is het zaak dat de bestuurder (ook) zorgvuldig en verantwoord te werk gaat. In de digitale nieuwsbrief van Accountancynieuws is wat dit betreft een nuttig en illustratief artikel verschenen over voornoemde “uitkeringstest”; zie daartoe de link: http://www.accountancynieuws.nl/actueel/branche/flexibilisering-van-het-bv-recht-de-uitkeringstest.105636.lynkx, alwaar ook genoemd de auteurs van dit stuk.
Bestuur en bedrijfsovername
Bestuurders mogen bij het besturen van de vennootschap nog steeds zekere risico’s nemen en hebben, binnen wet en statuten, de nodige vrijheid om beslissingen te nemen. En ook al is aan voornoemde criteria voldaan, dan nog hoeft het in de praktijk niet zo’n vaart te lopen, met name niet indien crediteuren na bedrijfsovername - ingeval van liquiditeitsproblemen - bereid zijn te wachten op betaling of een betalingsregeling willen treffen. Als dan blijkt dat de vennootschap na bedrijfsovername definitief niet haar verplichtingen kan nakomen, kan het bestuur aansprakelijk worden gesteld. Zijn er dan bijv. externe onvoorzienbare omstandigheden aan te voeren, die de oorzaak zijn van de onbetaald gebleven opeisbare verplichtingen, dan is de kans aanwezig dat een bestuurder zich van aansprakelijkheid kan bevrijden. Alle feiten en omstandigheden van het geval tellen immers mee. Doch zoals ook hier weer geldt: voorkomen is beter dan genezen en in dat kader is het ook bij bedrijfsovername zinvol rekening te houden met voornoemde wetsartikelen/criteria.
